[김광웅의 이혼이야기] 별거 중 외도라면 상간소송이 안 될까 – 혼인파탄 시점이 승패를 가른다

[프라임경제] 배우자의 외도를 알게 된 뒤 상간소송을 고민하는 사람들 가운데 적지 않은 이들이 이런 말을 듣는다. "이미 별거 중이었으니 상간소송은 안 된다"는 주장이다. 실제 이혼전문 변호사로 상담을 하다 보면 이 말 때문에 소송 자체를 포기해야 하는 것 아니냐고 묻는 경우도 많다. 

그러나 별거와 혼인파탄은 같은 말이 아니다. 함께 살지 않았다는 사정만으로 혼인관계가 법적으로 끝난 것은 아니기 때문이다. 결국 상간소송의 승패는 단순한 별거 여부가 아니라, 그 시점에 혼인공동체가 실제로 회복 불가능한 상태였는지에 달려 있다.

사례를 보자.

고양시 일산에 거주하던 A씨는 배우자와 갈등 끝에 한동안 파주시에 있는 친정에서 따로 지내게 되었지만, 자녀 문제로 연락을 이어가고 생활비도 일부 오가고 있었다. 명절 일정도 상의하였고, 김포시에 사는 시부모와의 교류 역시 완전히 끊긴 상태는 아니었다. 

그런데 그 무렵 A씨는 배우자가 제3자와 지속적으로 연락하고 만남을 이어온 불륜 정황을 알게 됐다. 상간소송을 검토하자 상대방은 곧바로 "그때는 이미 별거 중이었고 혼인관계는 끝난 상태였다"고 반박했다. 하지만 법적으로는 그 말만으로 책임이 곧바로 사라지지 않는다.

상간소송은 배우자가 아닌 상간녀 또는 상간남을 상대로 혼인관계를 침해한 책임을 묻는 손해배상청구다. 여기서 중요한 것은 부정행위가 있었는지 만이 아니다. 그 시점에 법적으로 보호할 혼인공동체가 여전히 남아 있었는지도 함께 보아야 한다. 

이미 혼인관계가 실질적으로 완전히 파탄난 뒤라면 제3자인 상간자의 행위가 혼인관계를 새롭게 침해하였다고 보기 어렵다는 항변이 가능할 수 있다. 반대로 별거 중이라 하더라도 혼인관계가 완전히 끝난 상태가 아니었다면 상간소송은 충분히 성립할 수 있다.

많은 사람들은 별거를 곧바로 혼인관계 종료와 비슷하게 생각하지만, 실제 재판은 그렇게 단순하지 않다. 가정법원은 단순히 주소가 분리되었는지, 몇 개월 따로 살았는지만 보지 않는다. 별거가 왜 시작됐는지, 이후에도 연락과 왕래가 있었는지, 생활비를 부담하였는지, 자녀 문제를 함께 논의하였는지, 관계 회복의 시도가 있었는지 등을 전체적으로 살핀다. 

결국 쟁점은 "별거 중이었는가"가 아니라 "그때 혼인이 정말 끝났는가"다.

그래서 별거 중 상간소송에서는 외도 증거만으로는 부족한 경우가 있다. 사진, 메시지, 숙박기록처럼 부정행위를 보여주는 자료도 중요하지만, 별거 이후에도 혼인관계의 실질이 남아 있었다는 자료 역시 함께 필요하다. 문자, 통화내역, 생활비 송금자료, 자녀 관련 상의 내용, 명절이나 가족행사 관련 대화는 모두 중요한 판단 자료가 될 수 있다. 

반대로 상대방은 이미 오래전부터 감정적·경제적·생활적 공동체가 완전히 끝났다는 방향으로 자료를 정리하려 할 것이다.

특히 중요한 것은 시간 순 정리다. 별거가 먼저였는지, 외도가 먼저였는지, 외도 이후 관계가 급격히 악화된 것인지에 따라 사건의 구조가 달라진다. 외도가 혼인파탄을 앞당긴 경우라면 원고에게 유리한 사정이 될 수 있다. 반대로 이미 장기간 단절 상태가 이어진 뒤 새로운 교제가 시작되었다는 구조라면 상대방의 방어가 더 강해질 수 있다. 

결국 법원은 감정의 크기보다, 언제 무엇이 먼저였는지를 더 냉정하게 본다.

따라서 별거 중 상간소송은 "따로 살았다"는 사실 하나만으로 쉽게 포기할 문제는 아니다. 반대로 별거 중이었다는 이유만으로 무조건 책임을 물을 수 있다고 단정할 수도 없다. 

핵심은 별거라는 형식이 아니라, 그 시점 혼인관계가 실제로 어떤 상태였는지에 있다. 함께 살지 않았다는 사정만으로 혼인의 의미와 책임까지 함께 사라지는 것은 아니다. 결국 상간소송의 승패는 별거라는 말에 있지 않다. 그 별거가 끝을 향한 단절이었는지, 아니면 아직 무너지지 않은 혼인의 흔적 위에 놓인 시간이었는지가 답을 가른다.